Les rétrocessions dans le cadre du contrat de mandat

Les rétrocessions dans la gestion de fortune : obligations du mandataire et risques juridiques

Il arrive fréquemment qu'un fiduciaire, un gérant de fortune ou un autre intermédiaire reçoive de l'argent d'une banque pour lui avoir procuré un client. Cette rémunération porte le nom de rétrocession (parfois appelée Finder's Fee ou Kickback). Il s'agit en substance d'une rémunération versée à celui qui a rendu possible la conclusion d'un contrat, par exemple de gestion de fortune, entre la banque et le client.

La personne qui exerce cette fonction est qualifiée d'apporteur ou de pourvoyeur d'affaires. Ce rôle peut être assumé par un professionnel du secteur financier tout comme par toute autre personne physique ou morale.

Quand le contrat de mandat entre en jeu

Les choses se compliquent lorsqu'il existe un contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO entre l'apporteur et le client. Dans ce cas de figure, l'apporteur n'est pas un simple intermédiaire : il est également le mandataire du client qu'il a orienté vers la banque. Et cela engendre des obligations précises.

Un aspect que beaucoup sous-estiment : le contrat de mandat ne requiert pas la forme écrite pour être valable. Il peut naître tacitement ou par actes concluants. Il suffit qu'une personne s'engage à gérer une ou plusieurs affaires pour le compte d'une autre moyennant rémunération, ou qu'elle fournisse une simple consultation rétribuée. Le lien contractuel existe bien plus souvent qu'on ne le pense.

L'obligation de reddition de compte prévue par l'art. 400 CO

Si le rapport de mandat existe, le mandataire a le devoir d'agir dans l'intérêt de son mandant. L'art. 400 al. 1 CO impose deux obligations fondamentales :

• Informer le mandant du fait que, en le dirigeant vers un tiers, il perçoit une rétrocession.
• Restituer au mandant tout ce qui a été obtenu en vertu du mandat, à quelque titre que ce soit.

Lorsque l'apporteur est une personne morale (SA ou Sàrl), cette obligation de reddition de compte incombe directement aux organes de la société.

Le principe de base est clair : le mandataire ne doit pas s'enrichir par l'exécution du mandat, si ce n'est par les honoraires convenus avec le client.

Les conséquences civiles : restitution et prescription

Le mandant qui découvre l'existence de rétrocessions non déclarées peut agir sur plusieurs fronts. Il a le droit d'exiger du mandataire des informations détaillées sur chaque rétrocession perçue. Il peut en outre prétendre à la restitution intégrale des sommes encaissées, ainsi qu'à tout autre avantage économique découlant de l'exécution du mandat.

La prétention en restitution se prescrit par 10 ans et devient exigible dès le moment où le mandataire a perçu la rétrocession ou tout autre avantage de tiers. Il s'agit donc d'une exposition considérable pour quiconque ne respecte pas ses obligations de transparence.

Les risques pénaux : gestion déloyale et corruption privée

Le non-respect de l'obligation de reddition de compte n'a pas uniquement des conséquences patrimoniales. Si certaines conditions sont réunies, l'apporteur peut encourir une responsabilité pénale. Les infractions principales sont :

• Gestion déloyale au sens de l'art. 158 CP, qui punit celui qui, ayant l'obligation de veiller aux intérêts patrimoniaux d'autrui, porte atteinte à ces intérêts.
• Corruption privée au sens de l'art. 322octies CP, infraction introduite dans le code pénal suisse en juillet 2016.

Il ne s'agit pas d'hypothèses théoriques. La jurisprudence suisse en la matière s'est consolidée ces dernières années et les risques pour ceux qui opèrent sans les précautions nécessaires sont concrets.

Comment se protéger : la renonciation contractuelle du mandant

La solution passe par la réglementation contractuelle préventive. Avant d'exercer toute activité en tant qu'apporteur, il est nécessaire que le contrat de mandat règle expressément la question des rétrocessions.

Une possibilité est que le mandant renonce en faveur du mandataire aux rétrocessions que ce dernier percevra de tiers. Cette renonciation n'est toutefois valable que si le client est informé de manière détaillée sur le montant prévisible des rétrocessions, ou du moins sur les paramètres utilisés pour les calculer. Il convient en outre de préciser qu'un accord de ce type n'exclut pas automatiquement d'éventuelles implications de nature pénale.

Conseil juridique spécialisé à Lugano

Les rétrocessions dans la gestion de fortune se situent à l'intersection entre droit des obligations, droit pénal et réglementation financière. Une évaluation superficielle de ses propres obligations peut se traduire par des contentieux civils lourds ou par des procédures pénales.

L'Avv. Hugo Haab et l'Avv. Roberto Haab du Studio Legale e Notarile Haab de Lugano assistent régulièrement mandants et mandataires dans les questions liées aux rétrocessions, aux obligations de reddition de compte et à la responsabilité contractuelle. Si vous exercez en tant que gérants de fortune, fiduciaires ou intermédiaires financiers, il est recommandé de vérifier que vos rapports contractuels soient conformes aux exigences de la loi suisse.

Pour une consultation personnalisée : info@haablegal.ch | +41 91 913 30 70