Retrozessionen im Rahmen des Auftragsvertrags

Retrozessionen in der Vermögensverwaltung: Pflichten des Beauftragten und rechtliche Risiken

Es kommt häufig vor, dass ein Treuhänder, ein Vermögensverwalter oder ein anderer Intermediär von einer Bank Geld dafür erhält, dass er ihr einen Kunden zugeführt hat. Diese Vergütung wird als Retrozession bezeichnet (bisweilen auch Finder's Fee oder Kickback genannt). Im Wesentlichen handelt es sich um eine Entschädigung, die an denjenigen geleistet wird, der den Abschluss eines Vertrags, beispielsweise eines Vermögensverwaltungsvertrags, zwischen der Bank und dem Kunden ermöglicht hat.

Wer diese Funktion ausübt, wird als Kundenvermittler oder Geschäftsvermittler bezeichnet. Diese Rolle kann sowohl von einer Fachperson des Finanzsektors als auch von jeder anderen natürlichen oder juristischen Person übernommen werden.

Wann das Auftragsrecht zur Anwendung gelangt

Komplizierter wird es, wenn zwischen dem Vermittler und dem Kunden ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR besteht. In diesem Fall ist der Vermittler nicht bloss ein Zwischenhändler: Er ist gleichzeitig der Beauftragte des Kunden, den er an die Bank vermittelt hat. Daraus ergeben sich klare Pflichten.

Ein Aspekt, den viele unterschätzen: Der Auftragsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit keiner Schriftform. Er kann auch stillschweigend oder durch konkludentes Handeln entstehen. Es genügt, dass sich eine Person verpflichtet, ein oder mehrere Geschäfte gegen Entgelt für eine andere Person zu besorgen, oder dass sie eine einfache entgeltliche Beratung erbringt. Das Vertragsverhältnis besteht häufiger, als man annimmt.

Die Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 OR

Besteht ein Auftragsverhältnis, so ist der Beauftragte verpflichtet, im Interesse seines Auftraggebers zu handeln. Art. 400 Abs. 1 OR auferlegt zwei grundlegende Pflichten:

• Den Auftraggeber darüber zu informieren, dass bei der Vermittlung an einen Dritten eine Retrozession bezogen wird.
• Dem Auftraggeber alles herauszugeben, was im Rahmen des Auftrags erlangt wurde, gleichviel aus welchem Rechtsgrund.

Ist der Vermittler eine juristische Person (AG oder GmbH), so trifft diese Rechenschaftspflicht unmittelbar die Organe der Gesellschaft.

Der Grundsatz ist klar: Der Beauftragte darf sich durch die Ausführung des Auftrags nicht bereichern, es sei denn durch das mit dem Kunden vereinbarte Honorar.

Die zivilrechtlichen Folgen: Herausgabe und Verjährung

Der Auftraggeber, der von nicht deklarierten Retrozessionen erfährt, kann auf mehreren Ebenen vorgehen. Er hat das Recht, vom Beauftragten detaillierte Auskunft über jede bezogene Retrozession zu verlangen. Darüber hinaus kann er die vollständige Herausgabe der vereinnahmten Beträge samt aller weiteren wirtschaftlichen Vorteile fordern, die aus der Ausführung des Auftrags hervorgegangen sind.

Der Herausgabeanspruch verjährt in 10 Jahren und wird ab dem Zeitpunkt fällig, in dem der Beauftragte die Retrozession oder einen sonstigen Vorteil von Dritten erhalten hat. Es handelt sich somit um ein erhebliches Haftungsrisiko für alle, die ihren Transparenzpflichten nicht nachkommen.

Strafrechtliche Risiken: ungetreue Geschäftsbesorgung und Privatbestechung

Die Verletzung der Rechenschaftspflicht hat nicht nur vermögensrechtliche Folgen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Vermittler auch strafrechtlich verantworten müssen. Die wichtigsten Tatbestände sind:

• Ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, der bestraft, wer die ihm obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen zu wahren, verletzt und dadurch den Betroffenen am Vermögen schädigt.
• Privatbestechung gemäss Art. 322octies StGB, ein Tatbestand, der im Juli 2016 ins Schweizerische Strafgesetzbuch aufgenommen wurde.

Dabei handelt es sich nicht um theoretische Szenarien. Die schweizerische Rechtsprechung in diesem Bereich hat sich in den letzten Jahren gefestigt, und die Risiken für Personen, die ohne die gebotene Sorgfalt handeln, sind konkret.

Wie man sich absichert: der vertragliche Verzicht des Auftraggebers

Die Lösung liegt in einer vorsorglichen vertraglichen Regelung. Bevor irgendeine Tätigkeit als Vermittler ausgeübt wird, muss der Auftragsvertrag die Frage der Retrozessionen ausdrücklich regeln.

Eine Möglichkeit besteht darin, dass der Auftraggeber zugunsten des Beauftragten auf die Retrozessionen verzichtet, die dieser von Dritten erhalten wird. Ein solcher Verzicht ist jedoch nur gültig, wenn der Kunde detailliert über die voraussichtliche Höhe der Retrozessionen informiert wird, oder zumindest über die Parameter, die für deren Berechnung herangezogen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Vereinbarung mögliche strafrechtliche Implikationen nicht automatisch ausschliesst.

Spezialisierte Rechtsberatung in Lugano

Retrozessionen in der Vermögensverwaltung bewegen sich an der Schnittstelle von Obligationenrecht, Strafrecht und Finanzmarktregulierung. Eine oberflächliche Beurteilung der eigenen Pflichten kann zu kostspieligen Zivilprozessen oder Strafverfahren führen.

Rechtsanwalt Hugo Haab und Rechtsanwalt Roberto Haab von der Anwaltskanzlei und Notariat Haab in Lugano beraten regelmässig Auftraggeber und Beauftragte in Fragen rund um Retrozessionen, Rechenschaftspflichten und vertragliche Haftung. Falls Sie als Vermögensverwalter, Treuhänder oder Finanzintermediäre tätig sind, empfiehlt es sich, die Konformität Ihrer Vertragsverhältnisse mit den Anforderungen des schweizerischen Rechts zu überprüfen.

Kontaktieren Sie uns für eine persönliche Beratung in unserer Kanzlei an der Via Ludovico Ariosto 5, 6900 Lugano.

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