Recht des Bestellers, die Vergütung zu verweigern

Das Recht des Bestellers, die Vergütung beim Werkvertrag zu verweigern

Der Unternehmer liefert das Werk ab, der Besteller stellt Mängel fest. Was tun? Bezahlen und dann verhandeln, oder die Vergütung zurückbehalten, bis das Problem behoben ist? Die Frage ist keineswegs rein akademisch: In der Bau- und Sanierungspraxis gehören Werkmängel zum Alltag, und die Reaktion des Bestellers in den ersten Momenten nach der Ablieferung kann den Ausgang der gesamten Streitigkeit bestimmen.

Die Rechtsbehelfe des Bestellers bei mangelhaftem Werk

Wenn der Unternehmer ein mangelhaftes Werk abliefert, stehen dem Besteller gemäss Art. 368 OR drei grundlegende Rechtsbehelfe zur Verfügung: das Werk zurückweisen, eine Herabsetzung des vereinbarten Preises verlangen oder die unentgeltliche Nachbesserung des Mangels fordern. Es handelt sich um alternative Rechte: Der Besteller wählt je nach Schwere des Mangels und nach seiner eigenen Zweckmässigkeit.

Kommt die Norm SIA 118 zur Anwendung, ändert sich die Logik leicht. In diesem Fall hat der Besteller zunächst ausschliesslich Anspruch auf unentgeltliche Nachbesserung (Art. 169 Norm SIA 118). Erst wenn die Nachbesserung nicht ausgeführt wird, kann er zu den anderen Rechtsbehelfen übergehen: Zurückweisung des Werkes oder Herabsetzung des Preises. In der Tessiner Baupraxis findet die Norm SIA 118 häufig Anwendung, weshalb die Nachbesserungsforderung den nahezu obligatorischen Ausgangspunkt darstellt.

Im Übrigen bleibt die Forderung nach unentgeltlicher Nachbesserung auch ausserhalb der Norm SIA 118 das am häufigsten genutzte und empfehlenswerteste Instrument: Sie ist die direkteste und schnellste Lösung für beide Parteien.

Zurückbehaltung der Vergütung: die Grundlage in Art. 82 OR

Wenn der Besteller die unentgeltliche Nachbesserung des Mangels verlangt, steht ihm ein weiteres Recht von erheblicher praktischer Bedeutung zu: die Aussetzung der Vergütungszahlung bis zur Ablieferung des nachgebesserten Werkes. Die Rechtsgrundlage liegt in Art. 82 OR, der die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bei zweiseitigen Verträgen vorsieht. Dies gilt sowohl bei Anwendung des OR als auch der Norm SIA 118.

Rechtsanwalt Hugo Haab und Rechtsanwalt Roberto Haab von der Anwaltskanzlei Haab weisen auf einen in der Praxis oft übersehenen Punkt hin: Das Recht zur Zurückbehaltung entsteht erst, nachdem der Besteller die Nachbesserung des Werkes förmlich verlangt hat. Es genügt nicht, einen Mangel festzustellen; die Nachbesserungsforderung muss dem Unternehmer in dokumentierbarer Weise mitgeteilt werden. Ohne diesen Schritt ist die Zurückbehaltung nicht gerechtfertigt (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2369). Ein eingeschriebener Brief bleibt das sicherste Mittel.

Wann die Zurückbehaltung nicht zulässig ist

Nicht in allen Fällen kann der Besteller sich auf Art. 82 OR berufen, um die Zahlung auszusetzen. Die Zurückbehaltung ist nicht zulässig, wenn der Besteller (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2371 ff.):

• das Werk zurückweist, weil mit der Zurückweisung bereits der Vergütungsanspruch des Unternehmers erlischt, sodass ein Rückgriff auf Art. 82 OR überflüssig wird;
• eine Herabsetzung der Vergütung verlangt, da auch in diesem Fall die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gegenstandslos ist;
• vom Unternehmer Schadenersatz wegen Folgeschäden der Nichterfüllung gefordert hat.

Mit anderen Worten: Die Zurückbehaltung der Vergütung funktioniert ausschliesslich in Verbindung mit der Nachbesserungsforderung. Es besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Anspruch des Bestellers auf Ablieferung des mangelfreien Werkes und seiner Pflicht zur Entrichtung der Vergütung. Dieses Gegenseitigkeitsverhältnis rechtfertigt die Aussetzung der Zahlung. In den übrigen Fällen fehlt dieser unmittelbare Zusammenhang, und Art. 82 OR findet keine Anwendung.

Wirksamkeit des Instruments und Umfang der Zurückbehaltung

Das Bundesgericht hat die Zurückbehaltung der Vergütung als äusserst wirksames Instrument zur Erlangung der unentgeltlichen Nachbesserung des mangelhaften Werkes bezeichnet (BGE 89 II 235). Dieses Recht gilt für jede Art von Mangel, nicht nur für Mängel von einer gewissen Bedeutung. Es ist auch unerheblich, ob der Besteller das Werk bereits in Besitz genommen hat oder es trotz der Mängel benutzt.

Grundsätzlich kann der Besteller, der die Einrede nach Art. 82 OR wirksam erhebt, die gesamte noch geschuldete Vergütung zurückbehalten, unabhängig vom Wert der erforderlichen Nachbesserung (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2388). Sind die Nachbesserungskosten jedoch deutlich geringer als der zurückbehaltene Betrag, läuft der Besteller Gefahr, treuwidrig zu handeln. Die Lehre empfiehlt als Richtwert eine Zurückbehaltung in der Höhe von etwa dem Dreifachen der geschätzten Nachbesserungskosten (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2392): ein Betrag, der ausreicht, um die voraussichtlichen Kosten der Nachbesserung zu decken und gleichzeitig einen angemessenen Druck auf den Unternehmer aufrechtzuerhalten.

Zurückbehaltung und Vorauszahlungen oder Abschlagszahlungen

In der Baupraxis erfolgt die Zahlung fast nie bei Ablieferung des fertigen Werkes, wie dispositiv in Art. 372 OR vorgesehen. In der Regel vereinbaren die Parteien Vorauszahlungen oder Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Dies hindert den Besteller nicht daran, die Zurückbehaltung nach Art. 82 OR auszuüben: Er kann sowohl den noch nicht fälligen Teil der Vergütung als auch den bereits fälligen, aber noch nicht bezahlten Teil aussetzen (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2399).

Achtung jedoch: Enthält der Werkvertrag eine Klausel, wonach der Besteller die fällige Vergütung nicht zur Sicherung seines Nachbesserungsanspruchs zurückbehalten darf (oder eine gleichwertige Formulierung), beschränkt sich der Umfang der Zurückbehaltung auf die noch nicht fällige Vergütung. Vor einem Handeln ist es daher unerlässlich, den Vertragstext sorgfältig zu prüfen.

Werk in Teillieferungen und Beträge «als Sicherheit»

Haben die Parteien vereinbart, dass das Werk in aufeinanderfolgenden Teilen abzuliefern ist, schränkt dies das Zurückbehaltungsrecht nicht ein: Der Besteller kann die gesamte noch geschuldete Vergütung aussetzen, auch jene für noch nicht abgelieferte Teile.

In der Praxis kommt es häufig vor, dass der Unternehmer nicht die gesamte Vergütung einfordert, sondern einen Betrag «als Sicherheit» für allfällige Mängel zurückhält, der nach einer vereinbarten Frist freizugeben ist. Dieser vertragliche Mechanismus steht in keinem Zusammenhang mit Art. 82 OR. Auch bei Vorliegen eines bereits vereinbarten Sicherheitsbetrags behält der Besteller sein Recht zur Zurückbehaltung der Vergütung nach Art. 82 OR uneingeschränkt. Er kann sogar die Freigabe dieses Sicherheitsbetrags zugunsten des Unternehmers verhindern (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2405).

Nachbesserung durch einen Dritten

Nimmt der Unternehmer trotz förmlicher Aufforderung die Nachbesserung nicht vor, hat der Besteller die Befugnis, die Arbeiten einem Dritten zu übertragen, auf Kosten des Unternehmers, analog zu Art. 366 Abs. 2 OR. Auch in diesem Fall behält der Besteller das Recht zur Zurückbehaltung der Vergütung nach Art. 82 OR (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 2374 in fine). Dies ist ein wichtiger Aspekt: Die Ausführung der Nachbesserung durch einen Dritten lässt die Berechtigung zur Zahlungsaussetzung nicht entfallen.

Kontaktieren Sie uns

Wenn Sie Mängel an einem in Auftrag gegebenen Werk festgestellt haben und Ihren Nachbesserungsanspruch wahren möchten, kann Ihnen die Anwaltskanzlei und das Notariat Haab in Lugano bei der Beurteilung der geeignetsten Strategie behilflich sein. Rechtsanwalt Hugo Haab und Rechtsanwalt Roberto Haab verfügen über umfangreiche Erfahrung im Werkvertragsrecht und in der Bearbeitung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit Werkmängeln. Kontaktieren Sie uns für eine Beratung.

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