Werkvertrag: Das Recht des Eigentümers auf Nachbesserung durch den Handwerker

Werkvertrag: Das Recht des Bestellers auf Nachbesserung des Werkes durch den Handwerker

Wenn ein Handwerker oder ein Bauunternehmen ein mangelhaftes Werk abliefert, muss der Besteller das Ergebnis nicht einfach hinnehmen. Das schweizerische Obligationenrecht sieht präzise Instrumente zum Schutz des Auftraggebers vor. Darunter ist das Recht auf unentgeltliche Nachbesserung dasjenige, das in der Praxis am häufigsten geltend gemacht wird.

Das Recht auf unentgeltliche Nachbesserung: Was ist das?

Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller vom Unternehmer die unentgeltliche Nachbesserung der am Werk festgestellten Mängel verlangen. Es handelt sich um das am häufigsten angewandte Rechtsmittel, da es dem Unternehmer die Möglichkeit gibt, seine Fehler ohne drastische Konsequenzen zu beheben. In vielen Fällen lässt sich der Streit auf diesem Weg gütlich beilegen, ohne dass der Rechtsweg beschritten werden muss.

Ein grundlegender Punkt ist jedoch klarzustellen: Der Besteller ist nicht verpflichtet, die Nachbesserung zu verlangen. Selbst wenn der Unternehmer sie von sich aus anbietet, bleibt der Besteller frei, einen anderen Weg zu wählen. Er kann sich für die Minderung des Werklohns oder die Ablehnung des Werkes (d.h. dessen Zurückweisung) entscheiden, sofern die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Gauch, Werkvertrag, N 1710).

Mängel vor oder nach der Ablieferung: Eine entscheidende Unterscheidung

Der Zeitpunkt ist massgeblich. Das anwendbare Rechtsregime ändert sich je nachdem, ob der Mangel vor der formellen Ablieferung des fertiggestellten Werkes oder nach der Ablieferung zutage tritt. Diese Unterscheidung ist nicht bloss akademisch: Sie bestimmt, welche Normen Anwendung finden und welche Rechte der Besteller geltend machen kann.

Nach der Ablieferung des Werkes: So gehen Sie vor

Nach Erhalt des Werkes muss der Besteller, der einen Mangel feststellt, diesen dem Unternehmer anzeigen und ihm eine angemessene Frist zur Nachbesserung setzen. Wenn der Unternehmer ordnungsgemäss nachbessert, ist die Angelegenheit erledigt.

In der Praxis kommt es jedoch häufig vor, dass der Unternehmer der Aufforderung nicht nachkommt. Man spricht in diesem Fall vom "Verzug des Unternehmers". Der Besteller muss dann eine Nachfrist zur Erfüllung der Nachbesserungspflicht ansetzen (Gauch, Werkvertrag, N 1793). Läuft auch diese Frist ergebnislos ab, eröffnen sich verschiedene Möglichkeiten.

Vorab ist festzuhalten, dass in dieser Phase eine Erneuerung der Rechte nach Art. 368 Abs. 2 OR eintritt: Der Besteller könnte anstelle der ausgebliebenen Nachbesserung die Ablehnung des Werkes oder die Minderung des Werklohns verlangen, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind (Gauch, Werkvertrag, N 1796 ff.; Tercier, Les contrats spéciaux, N 4580).

1. Ersatzvornahme: Nachbesserung durch einen Dritten

Der Besteller kann die Nachbesserung einem Drittunternehmen übertragen, und zwar auf Kosten des säumigen Unternehmers. Diese Möglichkeit stützt sich auf die analoge Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR (Gauch, Werkvertrag, N 1819). Eine richterliche Genehmigung ist nicht erforderlich, doch muss der Besteller dem Unternehmer vorgängig eine Androhung mit einer Nachfrist zur Erfüllung zugestellt haben (Gauch, Werkvertrag, N 1826).

Die für den Dritten aufgewendeten Kosten können vom Unternehmer eingefordert werden. Sofern die Voraussetzungen von Art. 120 OR erfüllt sind, kann der Besteller die Restforderung des Unternehmers mit den Kosten des Dritten verrechnen und diese von der noch offenen Rechnung abziehen (Gauch, Werkvertrag, N 871a). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 128 III 416) kann der Besteller sogar einen Kostenvorschuss für den Dritten verlangen, da im Werkvertrag in der Regel der Unternehmer vorleistungspflichtig ist (vgl. Art. 372 Abs. 1 OR).

Eine wichtige Einschränkung: Wenn der Besteller einem Dritten die Nachbesserung überträgt, kann er ihm, von Ausnahmen abgesehen, nicht auch die gesamte Weiterführung des Werkes übertragen. Der ursprüngliche Vertrag zwischen Besteller und Unternehmer bleibt nämlich in Kraft (Gauch, Werkvertrag, N 889).

2. Auflösung des Vertrages

Der Besteller kann sich auch dafür entscheiden, das Vertragsverhältnis aufzulösen. Gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR kann er ex tunc vom Vertrag zurücktreten, sofern die Voraussetzungen für die Ablehnung gemäss Art. 368 Abs. 2 OR gegeben sind.

Alternativ kann er gestützt auf Art. 102 Abs. 2 OR auf die Leistung (d.h. die Nachbesserung) verzichten und den noch geschuldeten Werklohn mit der Wertminderung des Werkes verrechnen (Tercier, Les contrats spéciaux, N 4589). Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem aktuellen Wert des Werkes und dem Wert, den es bei ordnungsgemässer Nachbesserung gehabt hätte (CHK-Hürlimann/Siegenthaler, Art. 368 N 13).

3. Auf der Nachbesserung bestehen

Es bleibt stets der dritte Weg offen: Der Besteller kann die Leistung gemäss Art. 107 Abs. 2 OR weiterhin einfordern, gegebenenfalls durch Erhebung einer Klage auf Erfüllung.

Vor der Ablieferung: Die Rechte des Bestellers während der Ausführung

Viele Werkverträge sehen gestaffelte Leistungen vor: zunächst die Verlegung, dann die Inbetriebnahme und schliesslich die Abnahme. Solange das Werk als Ganzes nicht abgeliefert worden ist, stützen sich die Rechte des Bestellers nicht auf die Mängelgewährleistung nach Art. 368 OR, sondern auf Art. 366 OR.

Wenn bereits absehbar ist, dass das Werk mangelhaft sein wird, beispielsweise weil einzelne Teilleistungen Mängel aufweisen, kann der Besteller dem Unternehmer eine Frist zur Abhilfe setzen. Bleibt eine Reaktion aus, kann er:

• Die Ausführung einem Dritten übertragen (Art. 366 Abs. 2 OR): Der Dritte kann das Werk nachbessern oder fertigstellen. Die Kosten gehen zu Lasten des Unternehmers, dem gleichwohl der vereinbarte Werklohn zusteht (mit Verrechnung gemäss Art. 120 OR). Der ursprüngliche Vertrag bleibt in Kraft.
• Vom Vertrag zurücktreten (analog Art. 366 Abs. 1 OR): Der Besteller kann sich entscheiden, die bereits erbrachten Leistungen zu bezahlen und das teilweise erstellte Werk zu behalten; damit wird das Vertragsverhältnis ex nunc beendet.

Erheblicher Verzug bei der Ausführung

Wenn der Unternehmer einen erheblichen Rückstand aufweist, kann der Besteller nach Ansetzung einer Nachfrist auf die Leistung verzichten und vom Vertrag zurücktreten (Art. 366 Abs. 1 OR und Art. 107 Abs. 2 OR). In der Regel wirkt der Rücktritt ex tunc, was die Rückgabe des bereits erstellten Werkes zur Folge hätte. Die Lehre lässt jedoch auch eine Auflösung ex nunc zu, die es dem Besteller erlaubt, den bereits erstellten Teil zu behalten und dem Unternehmer die bis dahin geleistete Arbeit zu vergüten (CHK-Hürlimann/Siegenthaler, Art. 366 N 5).

Der Einbehalt des Werklohns als Druckmittel

Ein wirksames Mittel zur Stärkung der eigenen Position: Der Besteller kann den dem Unternehmer geschuldeten Werklohn einbehalten, bis die Nachbesserung ordnungsgemäss ausgeführt worden ist. Dies stützt sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss Art. 82 OR. Der Werklohn wird erst nach erfolgreicher Nachbesserung fällig.

Mängel am Werk? Die Unterstützung des Studio Legale e Notarile Haab

Streitigkeiten im Zusammenhang mit Baumängeln erfordern eine sorgfältige Prüfung des Sachverhalts, die Einhaltung präziser Fristen und eine klare Strategie. Jeder Fall weist seine Besonderheiten auf, und ein Verfahrensfehler kann ansonsten begründete Rechte gefährden.

Das Studio Legale e Notarile Haab in Lugano, mit Avv. Hugo Haab und Avv. Roberto Haab, berät regelmässig Besteller und Eigentümer in Streitigkeiten rund um den Werkvertrag. Wenn Sie Mängel an einem von einem Handwerker oder Bauunternehmen ausgeführten Werk festgestellt haben und Ihre Rechte geltend machen möchten, kontaktieren Sie uns für ein erstes Gespräch.

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