Werkvertrag: Verzug des Unternehmers

Werkvertrag und Verzug des Unternehmers: Wie Sie sich schützen

Wer den Bau einer Immobilie oder die Erstellung eines Werks in Auftrag gibt, weiss, wie wichtig die Einhaltung der Fristen ist. Der Verzug des Unternehmers gehört zu den häufigsten Problemen im schweizerischen Baurecht. Die rechtlichen Folgen unterscheiden sich jedoch erheblich je nach konkreter Situation: Ist die Ablieferungsfrist bereits abgelaufen, oder ist der Verzug lediglich absehbar? Diese Unterscheidung ist keineswegs akademisch. Eine falsche Strategie kann teuer zu stehen kommen.

Tatsächlicher Verzug: Die Ablieferungsfrist ist abgelaufen

Wenn der Unternehmer das Werk nicht innerhalb der vereinbarten Frist abliefert, muss der Besteller auf die Art. 102 ff. OR zurückgreifen. In diesem Fall findet Art. 366 Abs. 1 OR keine Anwendung; diese Bestimmung betrifft den weiter unten behandelten Fall des absehbaren Verzugs.

Der Besteller muss schrittweise vorgehen. Der erste Schritt besteht in der Mahnung des Unternehmers, also in dessen förmlicher Inverzugsetzung. Diese Mahnung ist nicht erforderlich, wenn der Vertrag ein bestimmtes Ablieferungsdatum vorsieht (z. B. "Ablieferung: 30. März 2025"): In diesem Fall tritt der Verzug automatisch mit Ablauf der Frist ein. In allen übrigen Fällen ist eine schriftliche Mitteilung per Einschreiben unerlässlich.

Die zweite Voraussetzung betrifft die Zurechenbarkeit des Verzugs. Der Verzug muss dem Unternehmer oder seinen Hilfspersonen, einschliesslich Subunternehmer, zuzurechnen sein. Ist hingegen der Besteller selbst mit den Zahlungen in Rückstand, liegt kein Verzug des Unternehmers vor. Dieser Punkt wird in der Praxis oft unterschätzt.

Schliesslich muss der Besteller eine angemessene Nachfrist ansetzen. Diese Frist kann bereits im selben Mahnschreiben festgelegt werden, um einen doppelten Versand zu vermeiden. Im Zweifelsfall empfiehlt Haab Legal stets, eine Nachfrist anzusetzen, auch wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich zu verlangen scheint.

Die drei Optionen nach Ablauf der Nachfrist

Erfüllt der Unternehmer seine Pflicht auch innerhalb der Nachfrist nicht, stehen dem Besteller drei Alternativen gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zur Verfügung. Die Wahl ist endgültig und muss sorgfältig abgewogen werden.

Erste Option: Auf der Leistung bestehen. Der Besteller verlangt weiterhin die Ausführung des Werks und fordert Schadenersatz für den durch den Verzug entstandenen Schaden. Man denke beispielsweise an entgangene Mietzinsen, weil eine Immobilie nicht fristgerecht fertiggestellt wurde. Wenn der Besteller nach Ablauf der Nachfrist nichts mitteilt, wird gesetzlich vermutet, dass er sich für diese Option entschieden hat. Bleibt der Unternehmer weiterhin säumig, kann der Besteller nachträglich zu einer der beiden anderen Optionen wechseln.

Zweite Option: Vom Vertrag zurücktreten. Die Rücktrittserklärung muss unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist mitgeteilt werden. Der Rücktritt wirkt "ex tunc", was bedeutet, dass die bereits erbrachten Leistungen grundsätzlich zurückzuerstatten sind. Im Baubereich ist die Rückerstattung jedoch häufig tatsächlich unmöglich: Eine bereits errichtete Mauer kann nicht "zurückgegeben" werden. In diesen Fällen entfaltet der Rücktritt die Wirkungen einer Kündigung ("ex nunc"): Der Besteller behält das Teilwerk, bezahlt aber die geleistete Arbeit. RA Hugo Haab weist darauf hin, dass diese Option nur dann sinnvoll ist, wenn sich die Arbeiten noch in einem frühen Stadium befinden. Ein wesentlicher Aspekt ist dabei zu beachten: Bei einem Rücktritt sind die Kosten für die Beauftragung eines neuen Unternehmers nicht ersatzfähig. Wer das Werk mit einem anderen Unternehmer fortführen möchte, sollte sich an der dritten Option orientieren.

Dritte Option: Verzicht auf die Leistung mit Schadenersatz. Auch diese Erklärung muss unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist mitgeteilt werden. Der Besteller verzichtet auf die ausstehende Leistung und verlangt den vollständigen Ersatz der aus der Nichterfüllung entstandenen Kosten. Im Unterschied zum Rücktritt ermöglicht diese Option auch die Erstattung der Kosten, die für die Fertigstellung des Werks durch einen Drittunternehmer anfallen. In der Praxis ist dies häufig die vorteilhafteste Wahl für den Besteller, der das Projekt zum Abschluss bringen will.

RA Roberto Haab betont, wie wichtig es ist, vor der Mitteilung der eigenen Wahl gründlich nachzudenken. Eine voreilige Entscheidung kann schwerwiegende wirtschaftliche Folgen haben und die Prozessposition in einem allfälligen Gerichtsverfahren gefährden.

Absehbarer Verzug: Die Frist ist noch nicht abgelaufen

Es ist nicht immer notwendig, den Ablauf der Frist abzuwarten, bevor man handelt. Art. 366 OR bietet dem Besteller ein präventives Instrument, wenn der Verzug vernünftigerweise absehbar ist, etwa wenn der Unternehmer die Arbeiten nicht zum vereinbarten Zeitpunkt aufnimmt oder deren Ausführung objektiv ungerechtfertigt verlangsamt.

Achtung: Der Wortlaut von Art. 366 Abs. 1 OR ist irreführend. Wörtlich gelesen scheint er dem Besteller zu erlauben, ohne weitere Formalitäten vom Vertrag zurückzutreten. Rechtsprechung und herrschende Lehre verlangen jedoch die Einhaltung des in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehenen Verfahrens: Mahnung, Nachfrist und anschliessend die Wahl zwischen den drei oben beschriebenen Optionen.

Ein Besteller, der allein gestützt auf den Wortlaut von Art. 366 Abs. 1 OR, ohne vorgängige Mahnung und ohne Nachfrist, vom Vertrag zurückträte, würde einen schwerwiegenden Fehler begehen. Dieser Rücktritt würde mit grösster Wahrscheinlichkeit als Kündigung im Sinne von Art. 377 OR umqualifiziert. Die Folgen wären gravierend: Der Besteller müsste den Unternehmer vollständig schadlos halten und den gesamten vertraglichen Werklohn bezahlen, ohne die Leistung zu erhalten. Ein paradoxes Ergebnis, das gleichwohl dem Gesetzeswortlaut entspricht.

Warum präventive Rechtsberatung den Unterschied macht

Das schweizerische Werkvertragsrecht bietet dem Besteller, der mit einem säumigen Unternehmer konfrontiert ist, wirksame Instrumente. Das Problem liegt in der Umsetzung: Die einzuhaltenden Formalitäten sind präzise, die Fristen streng, und die Wahl zwischen den drei Optionen gemäss Art. 107 OR ist unwiderruflich. Ohne anwaltliche Unterstützung zu handeln bedeutet, sich Risiken auszusetzen, die in keinem Verhältnis zu den Kosten einer rechtzeitigen Beratung stehen.

Kontaktieren Sie uns

Die Kanzlei Haab, Advokatur und Notariat in Lugano, berät regelmässig Besteller und Bauunternehmen bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Werkvertrag. RA Hugo Haab und RA Roberto Haab verfügen über langjährige Erfahrung im Baurecht und können Sie bei der Wahl der für Ihren Fall geeignetsten Strategie begleiten. Kontaktieren Sie uns für eine Beratung.

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