Ретроцессии в рамках договора поручения

Ретроцессии в управлении активами: обязанности поверенного и правовые риски

На практике нередко случается, что фидуциарий, управляющий активами или иной посредник получает денежные средства от банка за привлечение клиента. Такое вознаграждение называется ретроцессией (иногда употребляются также термины Finder's Fee или Kickback). По существу, речь идёт о выплате лицу, которое обеспечило заключение договора, например договора управления активами, между банком и клиентом.

Лицо, выполняющее эту функцию, определяется как привлекатель клиентов (apportatore). Эту роль может исполнять как профессионал финансового сектора, так и любое другое физическое или юридическое лицо.

Когда вступает в силу договор поручения

Ситуация усложняется, когда между привлекателем и клиентом существует договор поручения по смыслу ст. 394 и сл. ОК. В этом случае привлекатель является не просто посредником: он одновременно выступает поверенным клиента, которого направил в банк. Это порождает конкретные обязанности.

Важный аспект, который часто недооценивают: договор поручения не требует письменной формы для своей действительности. Он может возникнуть даже молчаливо или посредством конклюдентных действий. Достаточно, чтобы одно лицо обязалось вести одно или несколько дел за счёт другого за вознаграждение либо оказало простую оплачиваемую консультацию. Договорная связь существует значительно чаще, чем принято считать.

Обязанность отчётности по ст. 400 ОК

Если мандатные отношения существуют, поверенный обязан действовать в интересах своего доверителя. Ст. 400 абз. 1 ОК устанавливает два основных обязательства:

• Информировать доверителя о том, что при его привлечении к третьему лицу поверенный получает ретроцессию.
• Возвратить доверителю всё полученное в рамках исполнения поручения, на каком бы основании это ни было получено.

Если привлекатель является юридическим лицом (АО или ООО), эта обязанность отчётности возлагается непосредственно на органы общества.

Основополагающий принцип ясен: поверенный не должен обогащаться за счёт исполнения поручения, за исключением гонораров, согласованных с клиентом.

Гражданско-правовые последствия: возврат и давность

Доверитель, обнаруживший существование незадекларированных ретроцессий, может действовать по нескольким направлениям. Он вправе потребовать от поверенного детальную информацию о каждой полученной ретроцессии. Кроме того, он может потребовать полный возврат полученных сумм, а также любой иной экономической выгоды, полученной в ходе исполнения поручения.

Срок исковой давности по требованию о возврате составляет 10 лет и исчисляется с момента, когда поверенный получил ретроцессию или иную выгоду от третьих лиц. Таким образом, это представляет значительный риск для тех, кто не соблюдает свои обязанности по обеспечению прозрачности.

Уголовно-правовые риски: недобросовестное управление и частная коррупция

Нарушение обязанности отчётности влечёт не только имущественные последствия. При наличии определённых условий привлекатель может понести уголовную ответственность. Основные составы преступлений:

• Недобросовестное управление по ст. 158 УК, которая предусматривает наказание для лица, обязанного заботиться об имущественных интересах другого лица и причиняющего ущерб этим интересам.
• Частная коррупция по ст. 322octies УК - состав, введённый в Уголовный кодекс Швейцарии в июле 2016 года.

Это не теоретические гипотезы. Швейцарская судебная практика в данной области укрепилась в последние годы, и риски для тех, кто действует без надлежащей осмотрительности, вполне реальны.

Как защититься: договорный отказ доверителя

Решение состоит в превентивном договорном регулировании. Прежде чем осуществлять какую-либо деятельность в качестве привлекателя клиентов, необходимо, чтобы договор поручения прямо урегулировал вопрос ретроцессий.

Одна из возможностей заключается в том, что доверитель отказывается в пользу поверенного от ретроцессий, которые последний будет получать от третьих лиц. Однако такой отказ действителен только при условии, что клиент подробно проинформирован о предполагаемом размере ретроцессий или как минимум о параметрах, используемых для их расчёта. Следует также уточнить, что подобное соглашение автоматически не исключает возможных уголовно-правовых последствий.

Специализированная юридическая консультация в Лугано

Ретроцессии в управлении активами находятся на пересечении обязательственного права, уголовного права и финансового регулирования. Поверхностная оценка собственных обязанностей может обернуться обременительными гражданскими спорами или уголовным преследованием.

Адв. Уго Хааб и адв. Роберто Хааб из Адвокатской и нотариальной конторы Хааб в Лугано регулярно сопровождают доверителей и поверенных по вопросам, связанным с ретроцессиями, обязанностями по отчётности и договорной ответственностью. Если Вы осуществляете деятельность в качестве управляющего активами, фидуциария или финансового посредника, рекомендуется проверить соответствие Ваших договорных отношений требованиям швейцарского законодательства.

Свяжитесь с нами для консультации в нашем офисе по адресу: Via Ludovico Ariosto 5, 6900 Лугано.

Для личной консультации: info@haablegal.ch | +41 91 913 30 70